RÉGIMEN DE CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA (PPP) 

30.11.16

Damián H. Navarro - Pablo F. Richards

El 30 de Noviembre de 2016 fue publicada en el Boletín Oficial la Ley  27328 que establece un nuevo régimen de contrataciones de participación público-privada (PPP) con el fin de brindar una herramienta jurídica para hacer frente al déficit de infraestructura del país. 

Según surge del mensaje de elevación del proyecto de ley, el objeto del régimen es que la concreción de obra pública tenga una armónica compatibilización con los intereses y las posibilidades que surgen del sector privado. Específicamente, se busca propiciar incentivos para la inversión privada y simultáneamente la concreción de importantes acciones de intervención en obras de infraestructura.

Los contratos de participación público-privada son aquellos celebrados entre el sector público y sujetos privados o públicos con el objeto de desarrollar proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica. Estos proyectos podrán desarrollar una o más actividades de diseño, construcción, ampliación, mejora, mantenimiento, suministro de equipamientos y bienes, explotación u operación y financiamiento.

El diseño de los contratos de participación público privada tendrá la flexibilidad necesaria para adaptar su estructura a las exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento de acuerdo a las mejores prácticas internacionales existentes en la materia, estableciendo que deberá tener:

– Un plazo de vigencia que podrá ser de hasta 35 años.

– Equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos a fin de minimizar el costo del proyecto y facilitar las condiciones de su financiamiento.

– Mecanismos de control de cumplimiento de obligaciones y sanciones por incumplimiento contractual.

– Requerimientos técnicos mínimos.

– Forma, modalidad y oportunidades de pago que podrá ser de los usuarios, de la contratante o de terceros, así como los procedimientos de revisión del precio del contrato a los fines de preservar la ecuación económico financiera del contrato.

– Aportes que realizará el Estado.

– Facultad de modificación unilateral que tiene el Estado tendrá un límite del 20% y sólo podrá ser sobre la ejecución del proyecto, compensando adecuadamente la alteración.

– La garantía de ingresos mínimos, en forma optativa.

– En caso de extinción por razones de interés público, no será de aplicación las limitaciones del derecho público que excluyen la indemnización del lucro cesante, por lo que la indemnización será plena.

– La posibilidad de ceder o dar en garantía los derechos de crédito emergentes del contrato.

– La facultad de las partes de suspender temporariamente la ejecución de sus prestaciones en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte.

– La facultad de ceder total o parcialmente el contrato.

– El establecimiento de Paneles técnicos (dispute boards) y el arbitraje como forma de solución de controversias. En este último supuesto en caso de prórroga de jurisdicción se debe comunicar al Congreso. Además, se establece que contra los laudos de tribunales arbitrales con sede en la Argentina sólo podrá interponerse recurso de aclaratoria y nulidad y en ningún caso ello podrá dar lugar a la revisión de la apreciación o aplicación de los hechos del caso y del derecho aplicable.

– La indemnización a pagar al contratista en caso de extinción anticipada se calculará según una metodología de valuación y procedimiento a determinar pero nunca podrá ser inferior a la inversión no amortizada.

– La responsabilidad patrimonial de las partes se regirá por las normas de derecho privado, y no por las de derecho público que prevén requisitos y limitaciones especiales (excluyéndose el lucro cesante).

En todos los proyectos, la selección del contratista se realizará por licitación pública y deberá garantizarse la transparencia, publicidad, difusión, igualdad, concurrencia y competencia. Además se deberá promover la participación directa o indirecta de las pequeñas y medianas empresas y el fomento de la industria y trabajo nacional, y en caso de provisión de bienes y servicios deberá preverse que tengan un 33% de componente nacional.

El Régimen prevé que las obligaciones de pago podrán ser solventadas y/o garantizadas mediante la afectación y/o transferencia de recursos tributarios, bienes, fondos y cualquier clase de créditos y/o ingresos públicos con la autorización del Congreso, la creación o utilización de fideicomisos también con la autorización del Congreso, y el otorgamiento de fianzas, avales, garantías.

Respecto al control sobre la ejecución de los proyectos, el proyecto de ley establece la obligatoriedad de que el mismo sea ejercido por el Estado, pero admite que éste se sirva de consultores nacionales e internacionales con experiencia, dependiendo del proyecto de que se trate.

Por último, cabe destacar que se excluye expresamente de la aplicación del régimen de contrataciones de participación público-privada (PPP) la Ley de Obras Públicas y de Concesión de Obra Pública, el Reglamento de Contrataciones, el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (que permite al deudor de una obligación pactada en moneda extranjera cancelarla con la entrega de moneda de curso legal en Argentina) y los artículos 7 y 10 de la Ley  23.928 (que prohíbe la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor).