Descargar adjunto

PROTECCIÓN DE BASE DE DATOS BAJO LA LEY 11.723

07.10.19

Frene, Lisandro

Introducción

Recientemente ha sido dictado un interesante fallo sobre el tema que da título a este artículo. El mismo contiene algunos preceptos a mi modo de ver erróneos, que pueden generar –y de hecho ya han generado- interpretaciones doctrinarias aún más erróneas, si cabe la expresión. La cuestión reviste especial interés no sólo por el tema estrictamente bajo análisis, sino porque por un lado abre la puerta a interpretaciones encontradas respecto del alcance de la protección conferida por la ley de propiedad intelectual 11.723, especialmente en materia penal. Y por otro, pone de relieve la falta en nuestro país de legislación específica sobre protección de bases de datos. Es por eso que, previo al comentario del fallo en cuestión, considero apropiado realizar una breve reseña del tema objeto del presente.

Cuáles ‘Aspectos’ de las Bases de Datos Protege la Ley 11.723

Ante todo corresponde aclarar que he utilizado el vocablo “aspecto” con el simple propósito de pretender ser didáctico al explicar de qué manera la ley 11.723 –y el derecho de autor en general- protege las bases de datos. Para esto es preciso tener en claro dos axiomas básicos, brevemente desarrollados a continuación: (a) Las bases de datos constituyen una especie dentro del género de las ‘compilaciones’; y (b) Diferenciar los meros “datos” de las “bases de datos”.

Las compilaciones siempre estuvieron protegidas por la Ley 11.723, ya que la enumeración de obras protegidas efectuada en su artículo 1° es de carácter no taxativo. Empero, mediante la ley 25.036, dicho artículo fue reformado y –junto con las obras de software- se incluyó explícitamente a las “compilaciones de datos o de otros materiales” entre las obras protegidas.

Una buena definición del término “compilación” puede ser la incluida en la Ley de Copyright de Estados Unidos de América, que dispone que “una compilación es un trabajo conformado por la colección y ensamblado de materiales preexistentes o de datos que son seleccionados, coordinados o arreglados de modo tal que el trabajo resultante, tomado como un todo, constituye una obra de autoría original”1.

Al respecto, el Tratado GATT- TRIPs, aprobado por la Ley 24.425, establece: “Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esa protección, que no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en sí mismos.”2

De las definiciones antes señaladas queda claro, en primer término, que no cualquier compilación de datos merece protección bajo la Ley 11.723. No es suficiente, a estos fines, que un autor simplemente recopile información y la incluya en una base de datos. Para obtener la protección del derecho de autor debe tratarse, además, de compilaciones “que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual”. Se

trata de aplicar a las compilaciones –como a cualquier otra obra intelectual- el requisito de originalidad, condición sine que non para que una obra reciba la protección del derecho de autor3. Es decir que para determinar si una compilación de datos debe ser amparada –y hasta qué punto debe ser amparada- por el derecho de autor, el análisis debe focalizarse en la manera en que esos datos han sido seleccionados, coordinados y arreglados. Como bien lo apunta Emery, la definición del Tratado GATT-TRIPs “es la que se articula más armónicamente con la propia amplitud de la ley 11.723, particularmente porque se refiere a aquellas bases de datos donde el compilador haya demostrado creatividad en la selección o disposición de datos”4.

En segundo término, debe quedar claro que, aún cuando una base de datos merezca protección en los términos de la ley 11.723, esta protección resultará acotada o ‘débil’, por así decirlo. La tutela legal bajo esta norma será limitada a la forma en que los datos han sido seleccionados, ordenados y presentados, pero los datos en sí mismo carecerán de protección bajo las leyes de derecho de autor. Así lo establece claramente el art. 10 del GATT-TRIPs antes citado, el cual prescribe que la protección de las compilaciones de datos o de otros materiales “no abarcará los datos o materiales en sí mismos”. Esta frase indica la independencia entre la protección de la compilación y la protección de sus miembros5. Dicho con otras palabras: la manera original en que los datos son presentados y recopilados se encuentra protegida por la ley 11.723; pero los datos per se no reciben esta protección y pueden ser copiados por cualquiera sin infringir las leyes de propiedad intelectual existentes en nuestro país.

Esto último no es más que una aplicación lisa y llana de nuestra Constitución Nacional. La Carta Magna dispone en su art. 17 que “Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”. Las compilaciones de datos normalmente tienen un “autor”, que es quien elige qué datos incluir, en qué orden, cómo presentarlos, etc., y es por ello que pueden recibir la protección de la ley 11.723. Los datos, por el contrario, no tienen un “autor”, no deben su existencia a nadie en particular; incluso la persona que descubre un dato no es su “autor”. Se trata de información sobre la cual nadie puede atribuirse la autoría ni la propiedad.

La Doctrina del “Sudor de la Frente”. El caso “Feist”

Malgrado lo dicho anteriormente, puede parecer injusto que terceros se aprovechen del esfuerzo ajeno, copiando sin autorización datos de bases que no les pertenecen. Así fue que parte de la jurisprudencia norteamericana desarrolló lo que se dio en llamar doctrina del “sudor de la frente” o “colección industrial”6, cuya premisa elemental sostenía que el derecho de autor constituía una recompensa al esfuerzo que requería la compilación de datos. La siguiente cita de uno de los tribunales norteamericanos que desarrolló la misma resume su espíritu: “El derecho a proteger bajo las leyes de propiedad intelectual un libro en cuya preparación uno ha invertido trabajo no depende de que los materiales compilados contengan habilidad artística u originalidad alguna…el hombre que recorre las calles de una ciudad y anota los nombres de sus habitantes, con el domicilio y ocupación de cada uno de ellos, adquiere material del cual él es el autor”7.

En 1992, la doctrina del “sudor de la frente” fue abordada y categóricamente desautorizada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el célebre caso “Feist”8. Feist Publications, Inc. era una compañía editorial dedicada a la publicación de guías telefónicas de grandes áreas de EE.UU. Rural Telephone Service era una compañía telefónica del noroeste del Estado de Kansas que a su vez publicaba su propia guía telefónica. Feist solicitó a Rural Telephones los datos de los usuarios incluidos en la guía telefónica de esta última, a lo cual Rural Telephones se negó. Fue entonces que Feist tomó tales datos y los copió sin la autorización de Rural Telephones. Rural Telephones accionó contra Feist por plagio y la corte Suprema –revirtiendo los fallos de las anteriores instancias- rechazó la demanda entendiendo que tales datos no se encontraban amparados por el derecho de autor. Algunos de los párrafos de dicho fallo –emitido por la Juez O’Connor- merecen ser citados, especialmente en lo concerniente a la “doctrina del sudor de la frente” o ‘aprovechamiento del esfuerzo ajeno’:

“La doctrina del ‘sudor de la frente’ adolece de numerosas fallas, la más elocuente de las cuales es que extiende la protección del derecho de autor sobre una compilación de datos más allá de la selección y el arreglo –las contribuciones originales del compilador- confiriéndole protección a los datos en sí mismos. Bajo esta doctrina, la única defensa para el plagio era la creación independiente. Un compilador independiente no se encontraba autorizado a tomar ni una palabra de información previamente publicada, sino que debía obtener esa información por su propia cuenta. Así, la doctrina del ‘Sudor de la frente’ olvida el axioma más fundamental del derecho de autor: que nadie puede pretender protección sobre hechos o ideas.”

“Puede parecer injusto que gran parte del fruto del trabajo del compilador pueda ser usado por otros sin compensación alguna. Sin embargo, esto no es algo imprevisto, producto de una entelequia jurídica; por el contrario, constituye la esencia del derecho de autor. El objetivo primario del derecho de autor no es recompensar la labor de autores, sino promover el progreso de las ciencias y las artes. A tal fin, el derecho de autor otorga a los autores el derecho a sus obras originales, pero incentiva a otros a utilizar libremente las ideas e información proporcionada por tales obras…Los datos e información producto de la investigación pueden, en ciertos casos, ser protegidos mediante los institutos de competencia desleal. Pero otorgar a los mismos protección bajo el derecho de autor (con fundamento en el esfuerzo invertido) distorsiona principios básicos del derecho de autor, toda vez que crea un monopolio sobre materia de dominio público…”

Es importante dejar sentado que el fallo no pretende quitar mérito a la inversión de tiempo y dinero efectuada por los compiladores de datos; sino que deja en claro que lo que el derecho de autor protege es la originalidad, no el esfuerzo.

Necesidad de Normativa Específica. Legislación Extranjera.

Habiendo dicho ya que los datos contenidos en una base no se encuentran protegidos por la ley 11.723, queda flotando una pregunta obvia: ¿Cuál es, entonces, la tutela legal que los ampara? Las bases de datos son una parte cada vez más importante del comercio tanto doméstico como internacional, para lo cual las empresas destinadas al rubro efectúan considerables inversiones de recursos de todo tipo. Como bien sostiene Granero- “evidentemente no sancionar el obrar de quienes copian ilegítimamente y con fines comerciales bases de datos ajenas importa premiar al que de manera desleal y parasitaria se aprovecha de la inversión y el esfuerzo ajenos”9. En otras palabras: es necesaria legislación específica –distinta del derecho de autor- que proteja el producto del esfuerzo o “sudor de la frente” de estas empresas.

A tal fin, en Marzo de 1996 el Parlamento de la Unión Europea aprobó la Directiva 96/9/EC, la cual literalmente creó un nuevo derecho específico para la protección de bases de datos. Un derecho conexo, si se quiere llamarlo así, al derecho de autor, pero en cualquier caso diferente de este último, como la propia Directiva se ocupa de aclararlo. El art. 7.1 de la Directiva prohibe la “extracción y/o reutilización” de “la totalidad o de una parte sustancial” del contenido de una base de datos “evaluada cualitativa o cuantitativamente, cuando la obtención, la verificación o la presentación de dicho contenido represente una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo”. Más adelante la Directiva establece que este nuevo derecho se aplicará independientemente de que la base de datos o el contenido de la misma pueda resultar protegible o no bajo el derecho de autor o bajo cualquier otro derecho.

En nuestro país no existe normativa específica del tenor de la Directiva 96/9/EC. Si bien existen ciertas figuras de carácter general que pueden llegar a ser utilizadas contra la copia indiscriminada de los contenidos de bases de datos de terceros, tales como el enriquecimiento sin causa o la competencia desleal, resulta ya demasiado evidente la necesidad de una ley particular al respecto.

El Reciente Fallo “Axesor s/ Procesamiento”10

El fallo comentado, dictado con fecha 31/03/2005 por la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, confirma el procesamiento del imputado (por presunta infracción a los arts. 71 y 72 de la ley 11.723) “por haber accedido a través de un sitio de consulta de internet al Sistema Alerta Crédito (SAC) brindado onerosamente por la firma NOSIS…para copiar fraudulentamente y sin derechos, los datos exclusivos del programa para su comercialización como información financiera en la página www.axesor.com…de Información y Telecomunicaciones S.A., de la cual es socio y fundador y revestía el cargo de presidente”. En otras palabras, se lo acusa de haber copiado datos de una base de datos ajena y de utilizarlos comercialmente.

El Tribunal entiende que NOSIS tiene derechos de autor sobre un “programa” y que el querellante no ha copiado dicho programa, sino “datos” del mismo. Incluso la pericia obrante en autos señala con respecto a las bases de NOSIS –querellante- y del imputado que “las bases, considerando su contenido, no son copias entre sí”. Para justificar entonces el procesamiento, aduce el Tribunal que “ha habido una copia, por lo menos parcial, de la información suministrada por NOSIS con aquela hallada en Axesor, considerando que resulta primordial basarse en el contenido, más que en el soporte y la forma, toda vez que lo que se protege es la compilación de datos previamente efectuada por una, más que la forma en que ella sea repetida”. Esta última frase sintetiza, a mi juicio, el principal error en los fundamentos del fallo.

Recordemos que conforme lo dispone el art. 10 del Tratado GATT-TRIPs, lo que el derecho de autor protege en lo referente a compilaciones de datos es la selección, disposición y presentación de los datos –es decir, la contribución original de su autor- pero no los datos en sí mismos. Por otra parte cabe tener presente que no toda copia constituye una violación de derechos autorales. Para ello, deben copiarse elementos originales de una obra protegida. Si, por ejemplo, copio cien –o incluso mil- nombres y números de teléfono de la guía telefónica de la Ciudad de Buenos Aires, no estaré infringiendo derecho de autor alguno, aún si efectúo la copia para utilizar tales datos con fines comerciales.

Como fue desarrollado a lo largo del presente, la ley 11.723 protege la originalidad. Mal que nos pese, la ley 11.723 no ampara el esfuerzo invertido por quienes han recolectado datos para conformar una base. Resulta conveniente –y necesario, en mi opinión- que nuestro país cuente con una norma que tutele las bases de datos, similar en su espíritu a la Directiva 96/9/EC. Pero mientras ello no ocurra, no puede forzarse una interpretación de la ley 11.723 que contraría los pilares básicos del derecho de autor (menos aún en materia penal).

Conclusión

La Ley 11.723 trata a los datos y a las compilaciones de datos de un modo diferente. Los datos –solos o como parte de una compilación- no son originales y consecuentemente no pueden ser protegidos bajo dicha norma. Las compilaciones de datos pueden merecer protección en los términos de la ley 11.723 en tanto presenten una selección y disposición original de datos, pero la protección estará limitada a la selección o disposición particular de los mismos. En ningún caso la protección puede extenderse a los datos contenidos en las mismas.

El esfuerzo y la inversión de quienes forman bases de datos merece sin duda tutela legal. A ese fin, será necesario sancionar legislación específica al respecto. Por el momento, resulta incoherente pretender protegerla en los términos de la ley 11.723 ya que el derecho de autor protege la originalidad, no el esfuerzo. Sentencias como las del fallo “Axesor” antes comentado exceden (aún en su acepción más amplia o dinámica) la función judicial de interpretar las leyes vigentes.-