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Títulos de crédito electrónicos

05/12/2018 - Por Borthwick, Sebastián Raúl

Vivante explicaba que el título de crédito era el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él contenido; generaciones de abogados estudiamos la materia de títulos crédito bajo el amparo de un gran dogma: el soporte papel del documento. En tiempos en que el universo de los documentos se limitaba a los emitidos en soporte papel, la firma ológrafa era el único medio para vincular un documento con su autor. Casi un siglo después, tal definición debe ser adaptada por los cambios tecnológicos y de paradigmas que el Derecho aprehende.



Nos referimos a la posibilidad de la emisión de letras de cambio, pagarés y cheques electrónicos, atento los cambios introducidos por la Ley Nº 27.444, la Comunicación “A” 6578 del Banco Central de la República Argentina que se suman a los que había planteado el Código Civil y Comercial, oportunamente. Es que la Ley Nº 27.444 efectuó modificaciones centrales a la ley de firma digital -Nº 25.506, al Decreto-Ley de letra de cambio y pagaré Nº 5965/1963 y a la Ley de Cheques Nº 24.452, habilitando finalmente que letras de cambio, pagarés y cheques sean generados por medios electrónicos y firmados por cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad y la integridad del instrumento.

Tal modificación se encuentra en línea con lo previsto por el art. 288 del Código Civil y Comercial que ya permitía que, en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona quede satisfecho “si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.

(i) Modificaciones a la Ley de Firma Digital

La Ley Nº 27.444 también modificó la ley de firma digital Nº 25.506 (“Ley de Firma Digital”) eliminando las exclusiones que había en el art. 4º (entre ellas, la que hacía referencia a “actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes”). Así, quedó abierta la posibilidad para que libradores, endosantes y avalistas puedan firmar por medios digitales letras de cambio, pagarés y cheques electrónicos.

Cabe recordar que, de acuerdo al art. 3º de la Ley de Firma Digital, queda equiparada y con el mismo valor jurídico la firma manuscrita que la digital, realizada conforme a lo previsto en dicho cuerpo legal.

Por último, una verdad de Perogrullo pero que viene bien refrescar: la firma digital solo se puede estampar en documentos electrónicos y no en documentos en soporte papel.

(ii) Autoría e integridad del documento electrónico

De acuerdo con las normas legales pertinentes, el sujeto que quiera firmar digitalmente un título de crédito electrónico debe contar con la firma registrada -presencialmente- por un Certificador, quien le asignará un dispositivo criptográfico (token) y dos (2) claves, una privada, exclusiva del titular del certificado digital para la creación de la firma, y otra pública, que también constará en el certificado digital emitido por el Certificador para que el destinatario del documento electrónico para poder verificar la identidad del firmante.

Así, cuando el sujeto quiera firmar digitalmente un documento electrónico deberá acceder con su token y clave privada a fin de firmar ese documento, una vez firmado el documento electrónico, el Certificador emitirá un certificado digital. El tercero (persona física o jurídica) que reciba el documento firmado digitalmente podrá generar una consulta para verificar la validez del certificado digital emitido. Este sistema asegura que la firma estampada ha sido realizada por el titular del dispositivo criptográfico (token) en la fecha pertinente, en el documento digital firmado.

Asimismo, los arts. 7º y 8º de la Ley de Firma Digital refuerzan el sistema pues establecen una presunción, salvo prueba en contrario, de la autoría de la firma digital y la integridad del documento digital.

(iii) Letras de cambio y pagarés electrónicos

El Decreto-Ley Nº 5965/1963, modificado por la Ley Nº 27.444, permite que el librador de una letra de cambio pueda firmarla digitalmente cuando el documento se hubiera generado por medio electrónicos. La letra de cambio electrónica también puede ser firmada digitalmente por (i) el girado, al aceptar la letra, (ii) el avalista, (iii) el endosante y (iv) el aceptante por intervención.

En el caso del pagaré el art. 101 del Decreto-Ley Nº 5965/1963, modificado por la Ley Nº 27.444, sólo habilita la firma digital del librador cuando “el acreedor fuera una entidad financiera comprendida en la ley 21.526 y sus modificatorias, y/o cuando sea negociado en mercados bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores”. A diferencia de la letra de cambio electrónica, el rol de librador de un pagaré electrónico está reservado para un universo acotado de sujetos.

No parece muy acertada la diferencia impuesta para el librador del pagaré electrónico, pues el temor del legislador a que cualquier sujeto pueda firmar digitalmente un pagaré electrónico impide el uso de tales documentos por diversas entidades (como plataformas de crédito o ventas digitales –sea por internet o por dispositivos electrónicos-) que naturalmente deberían acudir a pagarés electrónicos ostentando así con un título ejecutivo, e idóneo además para securitizar parte de su cartera de cobranza. El pagaré electrónico también puede ser endosado y avalado mediante firmas digitales de dichos obligados cambiarios.

(iv) Cheques electrónicos

La Comunicación “A” 6578 del Banco Central de la República Argentina, emitida el 01/10/2018 (la “Comunicación”) y que entrará en vigencia a los ciento ochenta (180) días de su difusión, reglamenta los cambios que habían sido introducidos por la Ley Nº 27.444, permitiendo que se empleen medios electrónicos para el libramiento, endoso, aval y presentación al cobro de cheques generados electrónicamente (“ECHEQ”).

Las entidades financieras que operen con alguno de los tipos de cuentas a la vista que admiten el depósito de cheques deberán adoptar los mecanismos –propios o a través de terceros- que sean necesarios para que sus clientes puedan depositar los ECHEQ.

Podrán emitirse ECHEQ a favor de una persona determinada y podrán ser endosados y/o avalados en forma electrónica. El requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método electrónico que asegure indubitablemente (a) la exteriorización de la voluntad del librador y la integridad del instrumento, y (b) la confiabilidad de la operación de emisión y su autenticación en su conjunto, siempre y cuando el mecanismo electrónico haya sido previamente aceptado por el titular de la cuenta corriente (mediante la suscripción de un acuerdo que establezca que no podrá desconocer las órdenes cursadas conforme dicho mecanismo y que las asumirá como propias).

El tenedor legitimado podrá efectuar la presentación al cobro de cada ECHEQ a partir de la correspondiente fecha de pago a través de una orden electrónica de acreditación o cobrarlo por ventanilla. Se exceptúa a los ECHEQ de las limitaciones a la cantidad de endosos que estaba previsto para los cheques en soporte papel.

La Comunicación modifica el Sistema Nacional de Pagos (SINAP) ya que en el punto 3.4.2 se establece el deber de implementar un sistema de almacenamiento de los ECHEQ, para registrar los libramientos y endosos de tales instrumentos, el cual podrá ser operado y administrado por la cámara electrónica de bajo valor de manera exclusiva o compartida con otra cámara de compensación de valores.

(v) Sistema de registro

El Código Civil y Comercial incorporó un régimen general de títulos valores, incluyendo los títulos no cartulares (arts. 1836, 1850 y 1851), es decir, aquellos en los que el derecho autónomo no está representado en un documento material y circulan mediante transferencias informáticas, a través de la registración informática.

El primer párrafo del art. 1836 del Código Civil y Comercial permite que los títulos valores tipificados legalmente como cartulares puedan emitirse como no cartulares, para su ingreso y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta. Se ha considerado que esta disposición, en contraposición con la prevista en los arts. 1850 y 1851 del CCC, se aplica a los títulos valores cartulares tipificados, como la letra de cambio, el pagaré y el cheque.

El sistema de anotaciones en cuenta, ya previsto para títulos no cartulares tipificados (art. 1836 CCC), es un sistema de registro en los que existe un tercero que actúa como depositario de los “documentos” o mensajes electrónicos y que ofrece la necesaria seguridad para la gestión y circulación de tales títulos valores cambiarios electrónicos. Este sistema de registro permite la creación, emisión, y transferencia del documento electrónico transferible en función de la información transmitida y consignada en un registro central; puede utilizarse para designar el ejemplar fehaciente de un registro electrónico transferible (lo cual dota de singularidad al documento electrónico) y para identificar a la persona que ejerce el control de un documento electrónico transferible (de forma similar al ejercicio de la posesión).

En ese orden de ideas, la Comunicación prevé crear para los ECHEQ un sistema de almacenamiento para registrar el libramiento y endoso de tales instrumentos, con un operador a designar (una o más cámaras compensadoras de valores). Para las letras de cambio y pagarés electrónicos, el registro podría ser llevado por una caja de valores, un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta (art. 1836 del CCC).

De todas formas, hay una reglamentación pendiente sobre los registros gestionados por terceras partes de confianza para afianzar la seguridad jurídica necesaria para la creación y circulación de todos los títulos de crédito electrónicos.

(vi) Consideraciones finales y algunas incógnitas

Del análisis de las normas anteriores nos surgen diversas incógnitas sobre los títulos de crédito electrónicos.

Consideramos que se debería repensar la posibilidad de que cualquier sujeto sea acreedor, al decir de la Ley Nº 27.444, de pagarés electrónicos (hoy sólo reservado para entidades financieras o cuando el pagaré electrónico sea negociado en mercado de valores), a fin de permitir que un gran elenco de empresas, especialmente aquellas que dan crédito por internet o plataformas digitales, pueda acceder a este instrumento, auspiciando la generación de crédito.

Parece incompatible que el endoso en blanco pueda convivir con el sistema de registro para las transferencias de documentos electrónicos, al tener que individualizar al portador del documento electrónico. Algo similar pensamos sobre el llenado de títulos (letra de cambio o pagaré) emitidos en blanco (conforme arts. 11 y 103 del Decreto-Ley Nº 5965/1963) ya que una vez librado no podría el título ser alterado por el tenedor. Estos puntos, de todos modos, deberían ser contemplados por la reglamentación para respetar la legislación de fondo en la materia.

La persona que lleve el registro del título de crédito electrónico debería ser quien emita la constancia para que el poseedor pueda reclamar judicialmente, por la vía que fuese, ejecutiva, de conocimiento o en procesos universales, el cobro de su crédito (aplicando analógicamente el art. 1851 del Código Civil y Comercial).

Las defensas oponibles en juicio ejecutivo deberán ser analizadas desde una nueva perspectiva puesto que la falsedad o inhabilidad del título de crédito electrónico están respaldadas por un sistema previsto en la Ley de Firma Digital que contiene una presunción -iuris tantum- de la autoría de la firma del titular del certificado digital e integridad del documento digital. Es decir, que, para desconocer una firma digital, el ejecutado deberá presentar evidencia –dentro del acotado marco cognoscitivo de un juicio ejecutivo- para derribar la presunción de autoría que deriva del certificado digital.

Por último, debido a lo reciente de estas normas disruptivas, estaremos expectantes por ver el modo en que la jurisprudencia dirimirá las controversias que puedan surgir de la ejecución de los documentos electrónicos y/o los cuestionamientos a las formalidades de los mismos en el marco de un litigio.

Publicado en ABOGADOS.COM en fecha 5/12/2018 http://www.abogados.com.ar/titulos-de-credito-electronicos/22635

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