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El Director Independiente: Una Caricatura De Disney

09/07/2012 - Por Barbarosch, Guido

El decreto 677/2001
(Régimen de Transparencia de la Oferta Pública) introdujo normas relativas a las sociedades admitidas a la oferta pública. Dicho régimen fue sancionado, como lo señalan sus considerandos, con el fin de ubicar a la República Argentina en una mejor posición frente a los mercados financieros internacionales con el objeto de atraer inversiones de capital.



I. Introducción.
El decreto 677/20011 (Régimen de Transparencia de la Oferta Pública) introdujo normas relativas a las sociedades admitidas a la oferta pública. Dicho régimen fue sancionado, como lo señalan sus considerandos, con el fin de ubicar a la República Argentina en una mejor posición frente a los mercados financieros internacionales con el objeto de atraer inversiones de capital.
En tal proceso se han incorporado normas de otros sistemas legales (ej.: las relativas a transacciones con partes relacionadas de la emisora, que se regulan siguiendo los lineamientos de los Principios de Gobierno Corporativo del American Law Institute).
“Como siempre, la necesidad de atraer capitales de los mercados a cambio de disciplina en el gobierno societario se está incrementando a través del mundo. La doctrina argumenta que mientras los standars de los gobiernos corporativos no deben ser rígidos “one size fits all” algunos aspectos fundamentales son de aplicación universal: los cuatro pilares de la gobernación corporativa, denominados responsabilidad, buenas prácticas contables, equidad, y transparencia son valores universales”. Sin embargo, los escándalos empresariales de Enron, WorldCom, Tyco y Adelphia en Estados Unidos y de Vivendi y Ahold en Europa, hicieron que los países que adoptaron el modelo legal anglosajón comenzaran a replantearse la virtud de haber importado tales regulaciones.
Aún cuando debe reconocerse que no puede atribuirse a accidentes o a personas aberrantes sino a errores sistémicos la debacle de las empresas mencionadas, y que la explicación de tales errores no puede centrarse en ejecutivos corruptos ni en la inevitabilidad de colapsos cíclicos sino en la falla de controles, particularmente la de los administradores; deben rescatarse los avances que se han producido en materia de regulación de los mercados financieros.
En tal sentido, los proyectos de reformas, entre otros el de la ley 19.550, deberían inspirarse en la “evolución y no aislamiento” de la realidad del mercado. Ello no impide que en cada caso se analice la evolución de las normas a incorporar en el sistema de origen. Así como hemos sugerido incorporar a nuestro régimen la prohibición para que los directores aprovechen las oportunidades de la sociedad, aunque más no sea desde la órbita contractual, en esta oportunidad me he propuesto relativizar la eficacia de la figura del “director independiente”.
Como lo señala John C. Coffee (Jr.), “aunque las reformas (refiriéndose a la Sarbanes-Oxley Act) y requisitos de independencia resultan deseables, no parece que hubieran afectado a los directorios de Enron o WorldCom. Tampoco la acentuación de la independencia de los miembros del directorio parece la respuesta más apropiada si el mayor problema... reside en
las fallas del régimen de los gatekeepers”.
II. Breve reseña del estado actual del derecho relativo a los directores independientes. La ley 19.550 no contiene exigencias relativas a la independencia de los directores. Y si bien en relación al régimen de la sindicatura se ha dicho que “la independencia del órgano de vigilancia con relación a aquel cuya actividad debe controlar, el Directorio, es presupuesto sustancial de la estructura de la sociedad anónima, cuya vigencia no queda desvirtuada por la inexistencia en nuestro Derecho positivo de preceptos expresos que establezcan las incompatibilidades de los síndicos”; debe señalarse que no se ha profundizado hasta ahora en las deficiencias del régimen en cuestión.
Con la sanción del decreto 677/2001, el régimen de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones incorpora la diferencia entre directores independientes y los que carecen de tal calidad. Así, se crea el comité de auditoría, donde la mayoría de sus integrantes deben calificar como directores independientes de acuerdo con los criterios establecidos por las normas de la Comisión Nacional de Valores. En igual sentido el Anteproyecto de reforma a la ley 19.550
(Res. 102/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) (el “Anteproyecto”), en su artículo 256 establece que el estatuto o los códigos de comportamiento a los que adhiera la sociedad pueden establecer como requisito la independencia de los directores de acuerdo a los criterios establecidos por tales documentos. Asimismo, el Anteproyecto incluye el comité de auditoría, en este caso como órgano de fiscalización, para las sociedades que hagan oferta pública de sus acciones, debentures u obligaciones negociables.
Tal comité de auditoría estará integrado por tres o más consejeros en número impar, quienes serán designados por la asamblea de accionistas. La mayoría de sus miembros deberá ser independiente de la sociedad, de sus controlantes, contraladas o vinculadas y de los accionistas cuya participación exceda el cinco por ciento del capital de ellos. Los criterios para la calificación de independiente, en este caso, serán fijados con alcance general por la Comisión Nacional de Valores.
Como anticipara, esta ponencia intenta relativizar la eficacia de la calificación de independencia de los directores, “porque una gran corporación es nada más que una forma de describir un juego de complejas relaciones entre personas con características corrientes y porque la comprensión de esta situación es esencial para entender y aprender como enfrentar esta compleja organización socioeconómica”. En este entramado de relaciones, la independencia de un director depende más de los incentivos personales para cumplir con dicha función (ej. prestigio profesional), que de la posibilidad de cumplir con determinados requisitos que deben cubrirse para acceder a tal calificación de independencia (check-a-box).
El fallo “The Walt Disney Company” de la Court of Chancery of the State of Delaware in and for New Castle County18 (Estados Unidos de Norteamérica), que en la parte pertinente se analizará infra, es un claro ejemplo del sentido de esta ponencia.
Esto es, la creación del director independiente (si es que fuera posible lograr dicha calidad en grado significativo) y las funciones que se le atribuyen a dicho director, deben ser utilizadas cautelosamente. De otra manera se corre el riesgo de sacralizar decisiones del directorio o de comités integrados por dichos directores por el cumplimiento de determinados requisitos personales para cubrir el cargo A continuación se hará una breve reseña del sistema legal norteamericano en relación al cuestionamiento de las decisiones del directorio por los accionistas y donde a tal fin se analiza la calidad del director independiente. Luego se evaluará el fallo “The Walt Disney”, en la parte pertinente, donde se describen situaciones que, si bien descartan la parcialidad de determinados directores, demuestran la inutilidad de tal clasificación de independencia. Finalmente, se propone como solución la de limitar la sacralización de decisiones de los supuestos directores independientes en el directorio o en comités formados por dichos directores.
III. El director independiente – Breve reseña del sistema legal norteamericano.
Como decía, la calificación de si un director es o no independiente es analizado en el derecho estadounidense, entre otros, en supuestos donde se cuestionan decisiones del directorio, dentro de acciones judiciales denominadas direct o derivative suits. Para diferenciar las direct de las derivative suits debemos preguntarnos si la cuestión por la que se demanda afectó a la sociedad. Si la respuesta es afirmativa estamos frente a una derivative suit, los accionistas están intentando demandar en representación de la sociedad para defender los intereses de la sociedad. Si la respuesta es negativa, estamos frente a una direct suit; los accionistas están demandando en relación a un daño que se les causó directamente a ellos. En ambos casos, las mismas personas son demandadas – directores y/o ejecutivos, por violación a los deberes fiduciarios. Esto es porque tanto los directores como los ejecutivos tienen obligaciones fiduciarias tanto frente a la sociedad como frente a los accionistas en su calidad de tales. (ver el artículo completo en pdf)

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